En el 38.º Instituto Nacional Anual sobre Delitos de Cuello Blanco de la Asociación Estadounidense de Abogados, los funcionarios del Departamento de Justicia ("DOJ") anunciaron múltiples actualizaciones importantes de políticas con respecto al cumplimiento corporativo.Estas iniciativas son consistentes con las acciones recientes del DOJ en el ámbito de la orientación de políticas centradas en el cumplimiento, pero sirven como un esfuerzo adicional para ofrecer transparencia, previsibilidad y alentar la auto-revelación de irregularidades.Las nuevas disposiciones presentan tanto la zanahoria como el palo.En enero, el Fiscal General Adjunto Polite emitió revisiones a la Política de Ejecución Corporativa de la División Criminal (el "CEP") y en febrero el Departamento de Justicia publicó una Política de Auto-Divulgación Voluntaria para todas las Fiscalías de los Estados Unidos (la "Política VSD").Nuestro análisis del CEP revisado se puede revisar aquí y nuestro análisis de la Política VSD se puede revisar aquí.Las actualizaciones de políticas más recientes, cada una de la División Criminal, se aplican a tres categorías: 1) compensación, 2) programas de cumplimiento y 3) monitores.A continuación, se describen actualizaciones notables con respecto a cada política, así como conclusiones clave para las empresas.La División Penal anunció un Programa Piloto de Incentivos de Compensación y Recuperaciones (el “Programa Piloto”), que requerirá mejoras de cumplimiento relacionadas con la compensación para las empresas que celebren resoluciones penales con la División Penal, además de ofrecer reducciones de multas para las empresas que buscan recuperar indemnización en los casos que corresponda.La fiscal general adjunta, Lisa Monaco, explicó: “Nuestro objetivo es simple: trasladar la carga de los delitos corporativos de los accionistas, que con frecuencia no desempeñan ningún papel en la conducta indebida, a los que son directamente responsables”.El Programa Piloto, a partir del 15 de marzo de 2023, se aplicará a todos los asuntos corporativos manejados por la División Criminal durante los próximos tres años.Al final de este período piloto, la Sala Penal evaluará si el Programa Piloto debe ser modificado o ampliado.Durante el Programa Piloto, todas las resoluciones societarias con la Sala Penal requerirán que la empresa implemente criterios relacionados con el cumplimiento en sus sistemas de compensación y bonificación.Ejemplos de criterios que las empresas pueden incluir son:Las empresas que implementen dichos criterios relacionados con el cumplimiento deberán informar anualmente a la Sala Penal sobre sus esfuerzos durante la vigencia de la resolución.Al igual que el CEP, el Programa Piloto proporciona incentivos tangibles para aquellos que estén dispuestos a cumplir con sus mandatos.Si se justifica una resolución penal, las reducciones de multas pueden estar disponibles para las empresas que cooperen plenamente, remedien de manera oportuna y adecuada, demuestren que han implementado un programa para recuperar la compensación de los malos actores y supervisores aplicables, y que hayan iniciado de buena fe el proceso para recuperar dicha compensación. compensación antes de que se dicte una resolución.Cuando se cumplan estos criterios, además de cualquier otra reducción de multa aplicable, los fiscales de la Sala Penal reducirán la multa en la cantidad del 100% de cualquier compensación que se recupere durante el período de resolución.Por lo tanto, en el momento en que se dicte una resolución, la empresa deberá pagar el monto total de la multa menos el 100 % de cualquier compensación que intente recuperar.Luego, al final del plazo de resolución, la empresa deberá pagar la cantidad que intentó recuperar menos el 100% de la compensación que realmente recuperó.En su discurso que acompañó al anuncio, el Fiscal General Adjunto Polite reconoció que recuperar la compensación puede resultar difícil.Para incentivar el esfuerzo, si falla un intento de buena fe de recuperar la compensación, los fiscales de la División Penal pueden, sin embargo, ejercer su discreción para aplicar una reducción de hasta el 25% del monto de la compensación que la empresa intentó recuperar.Ejemplos de casos en los que esta reducción puede ser apropiada son cuando la empresa incurrió en costos de litigio significativos para los accionistas o cuando puede establecer una alta probabilidad de recuperar con éxito la compensación poco después del final del plazo de resolución.Dado que los honorarios legales asociados con el esfuerzo de recuperación pueden exceder la cantidad de dinero en cuestión, las empresas se enfrentarán a análisis prácticos de riesgo/beneficio a este respecto.Como resultado del Programa Piloto, los fiscales ahora considerarán cómo una empresa ha estructurado sus programas de compensación existentes, incentivando aún más a las empresas a considerar si deben modificar sus sistemas en el plazo inmediato para reforzar el cumplimiento.Queda por ver si las empresas implementarán tales cambios de manera proactiva, pero el Programa Piloto representa otro beneficio concreto que ofrece el DOJ para las empresas que están dispuestas a priorizar la responsabilidad individual.2. La guía revisada de la División Criminal con respecto a la evaluación de los programas de cumplimiento corporativoAl evaluar los programas de cumplimiento corporativo, el Fiscal General Adjunto Polite enfatizó que la División Criminal realizará un análisis particularizado que considere el perfil de riesgo de cada empresa y las soluciones implementadas para reducir el riesgo.Para brindar más información sobre este análisis, la División Criminal anunció un documento de guía actualizado para la Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo (el "ECCP"), que describe las preguntas comunes que las empresas pueden esperar que el DOJ considere.Las empresas deben revisar el ECCP completo, pero algunos de sus cambios más significativos tienen como objetivo el uso de tecnologías en evolución en un lugar de trabajo cada vez más remoto, en particular, la proliferación de aplicaciones de mensajería encriptada o efímera.Específicamente, el ECCP ordena a los fiscales que consideren las políticas y los procedimientos de una empresa que rigen los dispositivos personales, las plataformas de comunicación y las aplicaciones de mensajería (incluidas las aplicaciones de mensajería efímera).Las políticas aplicables deben tener en cuenta el perfil de riesgo de la empresa y deben garantizar "en la mayor medida posible" que "los datos y las comunicaciones electrónicos relacionados con el negocio sean accesibles y puedan ser conservados por la empresa".Además, los fiscales considerarán cómo se han comunicado las políticas de preservación y revisión de datos a los empleados y si estas políticas se aplican "de manera regular y consistente en la práctica".El ECCP enumera tres factores principales que los fiscales evaluarán en esta área:El Fiscal General Adjunto Polite explicó que la falla de una empresa en producir comunicaciones desde aplicaciones de mensajería de terceros no se aceptará "al pie de la letra".Más bien, los fiscales preguntarán sobre la capacidad de la empresa para acceder a las comunicaciones, cómo se almacenan y si las leyes aplicables permiten que la empresa las revise.“Las respuestas de una empresa, o la falta de respuestas, muy bien pueden afectar la oferta que recibe para resolver la responsabilidad penal”.En consecuencia, las empresas con políticas subdesarrolladas que abordan dispositivos y aplicaciones de mensajería deben realizar un análisis más detallado para que las investigaciones futuras puedan realizarse de manera eficiente.Finalmente, de acuerdo con el anuncio del Programa Piloto, el ECCP actualizado también aborda las consideraciones de cumplimiento relacionadas con la compensación.El ECCP señala que los fiscales pueden considerar las disposiciones de una empresa para la recuperación de la compensación previamente otorgada a los responsables de malas prácticas corporativas o la reducción de la compensación debido a violaciones de cumplimiento u otras formas de mala conducta.El ECCP observa además que las estructuras de compensación que imponen de manera clara y efectiva sanciones financieras por mala conducta pueden ayudar a disuadir a los malos actores, mientras que los incentivos financieros positivos, como promociones, bonificaciones y recompensas para los líderes éticos y aquellos que desarrollan o mejoran los sistemas de cumplimiento, ayudarán a impulsar cumplimiento.Los fiscales que evalúen los esquemas de compensación y manejo de consecuencias en busca de factores que indiquen una cultura de cumplimiento positiva considerarán los procesos de recursos humanos, las medidas disciplinarias disponibles para la gerencia, si las medidas disciplinarias y los incentivos se aplican de manera consistente, el impacto de cualquier sistema de incentivos financieros y la efectividad de la estrategia de la empresa. decisiones en aplicación.Las revisiones del ECCP demuestran que las decisiones de cumplimiento que no están respaldadas por un análisis suficientemente personalizado del perfil de riesgo de la empresa pueden tener un peso mínimo en futuras negociaciones con el gobierno.El DOJ también ha demostrado un enfoque constante en la responsabilidad individual, incluso a través de tácticas que apuntan a la compensación, como un medio para fomentar el cumplimiento.Como tercer cambio de política, la División Criminal ha emitido un memorando revisado relacionado con la selección de monitores.La guía de este memorándum se aplica a todas las determinaciones de la División Criminal con respecto a si un monitor es apropiado en casos específicos y a cualquier acuerdo de enjuiciamiento diferido, acuerdo de no enjuiciamiento o acuerdo de declaración de culpabilidad entre la División Criminal y una empresa que requiera la contratación de un monitor.El Secretario de Justicia Auxiliar Polite destacó en la conferencia de la semana pasada un aspecto del memorando en particular: “cualquier presentación de un candidato a monitor por parte de la compañía y selección de un candidato a monitor por parte de la División Criminal debe hacerse de conformidad con el compromiso del departamento a la diversidad, la equidad y la inclusión”.El memorando establece además que cualquier presentación o selección de un candidato a monitor por parte de la División Criminal o de la propia empresa debe realizarse de acuerdo con el compromiso del DOJ con la diversidad, la equidad y la inclusión.Los demandados corporativos deben esperar que los propios acuerdos de resolución especifiquen este requisito y compromiso.Obtenga nuestro último liderazgo intelectual© 2023 Mintz, Levin, Cohn, Ferris, Glovsky y Popeo, PC Todos los derechos reservados.