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Polite, Jr., que resumen las revisiones de la Política de Ejecución Corporativa de la División Criminal, que intentaba incentivar la autodivulgación incluso cuando existían circunstancias agravantes.La Política, que entra en vigencia de inmediato y se aplica a todos los USAO, intenta incentivar el autoinforme, estandarizar la definición de VSD y aumentar la consistencia y la previsibilidad de las consecuencias de revelar la mala conducta al gobierno.Sin embargo, será un desafío para las empresas cumplir con la Política porque define de manera estrecha y estricta la definición de VSD, proporciona varias excepciones importantes y aún permite que los USAO ejerzan una amplia discreción para determinar el destino de una empresa después de un VSD.Para calificar como VSD, la divulgación de una empresa debe cumplir con cada uno de los siguientes requisitos:La Política alienta a las empresas a fabricar VSD incluso si creen que el gobierno ya está al tanto de la mala conducta.Además, las divulgaciones rápidas se considerarán favorablemente incluso si no cumplen con todos los criterios de VSD.Las políticas y prácticas han variado ampliamente entre los USAO de todo el país con respecto a si VSD proporciona beneficios tangibles, si las empresas reciben multas reducidas y en qué medida pueden evitar una condena al aceptar un acuerdo de enjuiciamiento diferido (DPA) y muchos otros posibles resultados.Muchas empresas se han encontrado en una ubicación con un USAO que no tiene una política o un historial de considerar o recompensar a una empresa que fabrica un VSD.Por lo tanto, un beneficio principal e importante de esta política es que se aplica a todos los USAO en los Estados Unidos.Cuando una empresa hace un VSD, coopera plenamente y repara "oportuna y adecuadamente" la conducta delictiva (incluidos, entre otros, la devolución, el decomiso y la restitución resultantes de la mala conducta), la USAO no buscará una declaración de culpabilidad en ausencia de factores agravantes.En tales situaciones, las resoluciones alternativas podrían incluir la declinación, un acuerdo de no enjuiciamiento o una resolución de DPA.La disponibilidad a nivel nacional de este beneficio para una empresa que está considerando un VSD presenta preguntas y consideraciones importantes para las empresas y los profesionales administrativos.De estar presente un factor agravante, la USAO evaluará los hechos y circunstancias para determinar una resolución adecuada.Los factores agravantes incluyen, pero no se limitan a, mala conducta queCuando una empresa cumple plenamente con la Política, la USAO puede optar por no imponer una sanción penal, pero, en cualquier caso, no impondrá una sanción superior al 50 % por debajo del extremo inferior del rango de multas de las Pautas de sentencia de EE. UU.Cuando una empresa se auto-divulga voluntariamente, coopera plenamente y remedia oportuna y adecuadamente una conducta delictiva, pero hay un factor agravante presente y se justifica una declaración de culpabilidad, la USAOPara evaluar si una empresa implementó y probó un programa de cumplimiento eficaz, los USAO consultarán el Memorándum de Mónaco.La evaluación también "considerará los recursos desarrollados por la División Criminal del Departamento de Justicia para ayudar a los fiscales a evaluar la eficacia del programa de cumplimiento de una empresa" o la orientación de otro componente del DOJ con respecto a áreas especializadas de cumplimiento corporativo.A pesar del intento del DOJ de brindar claridad y previsibilidad, varios aspectos de la Política resultarán problemáticos para las empresas que intentan comprenderla y cumplirla.La divulgación debe realizarse antes de una “amenaza previa o inminente de divulgación o investigación gubernamental”, antes de que el gobierno tenga conocimiento de la conducta subyacente y antes de que la conducta se divulgue públicamente.También debe hacerse antes de que cualquier denunciante presente una denuncia bajo la Ley de Reclamaciones Falsas sellada en una acción qui tam.Sin embargo, es imposible que las empresas sepan lo que sabe el DOJ, o lo que se ha informado en una presentación que está sellada, y pueden existir investigaciones gubernamentales y permanecer en curso durante un período significativo de tiempo sin el conocimiento de la empresa objetivo.Además, la probabilidad de que un denunciante ya haya denunciado una conducta al DOJ, o lo haga antes de que la empresa pueda recopilar todos los "hechos relevantes", también generará dudas perpetuas sobre si la empresa podrá cumplir con la Política.También se debe hacer una divulgación “dentro de un tiempo razonablemente rápido después de que la empresa” se entera de la conducta indebida, y es responsabilidad de la empresa demostrar que su divulgación fue oportuna.Esto crea incertidumbre en cuanto a la rapidez con la que una empresa debe hacer una divulgación para que se considere oportuna.Las empresas deben actuar con diligencia en la recopilación y valoración de los hechos y sus implicaciones, lo que puede llevar un tiempo considerable.Una empresa que se mueve demasiado rápido puede desencadenar una investigación costosa y onerosa del Departamento de Justicia y, como resultado, una investigación interna que, en última instancia, no tiene mérito.Pero si una empresa espera demasiado para conocer los hechos y asegurarse de que tiene confianza en su decisión de divulgar, el Departamento de Justicia puede considerar su divulgación como extemporánea.Durante ese tiempo, el DOJ puede haberse enterado de los problemas (incluso sin el conocimiento de la empresa), los problemas pueden haberse hecho públicos o el DOJ puede creer que la empresa se tomó demasiado tiempo para investigar internamente antes de la divulgación.Una empresa también debe proporcionar "actualizaciones fácticas apropiadas" a medida que avanza su investigación, lo que impone la carga y los gastos de una costosa investigación interna a la empresa.Este requisito también puede obligar a una empresa a revelar hechos potencialmente peores y más incriminatorios a medida que avanza la investigación, incluidos hechos que podrían sugerir la participación de la alta dirección, un factor agravante que podría eliminar a la empresa de la consideración de un acuerdo de declinación o enjuiciamiento diferido.Por lo tanto, existe una incertidumbre significativa en torno a si una empresa que contempla un VSD calificará como que ha realizado una divulgación adecuada y oportuna.La Política incluye exclusiones importantes de recibir crédito por un VSD en varias circunstancias, incluso cuando la conducta "involucró a la gerencia ejecutiva actual de la empresa".Puede ser difícil o imposible para las empresas saber hasta qué punto la gerencia ejecutiva actual está involucrada en la supuesta mala conducta en el momento en que se toma la decisión de VSD.Esa incertidumbre crea un riesgo adicional de que las empresas que se esfuerzan por cumplir con la Política y hacen un VSD aún no podrán recibir todos los beneficios de hacerlo.Además, existe tensión entre el requisito de que las empresas hagan un VSD en “un tiempo razonablemente rápido” y la necesidad de evaluar si la administración está involucrada y en qué medida.Cualquier retraso que resulte de la incertidumbre podría socavar el objetivo de la Política de fomentar VSD oportunos y completos.Según la Política, los USAO de todo el país conservan su discreción para presentar cargos penales y condenas por delitos graves, que conllevan multas potenciales extraordinarias de hasta el doble de la ganancia bruta y consecuencias colaterales desastrosas.Incluso con el crédito completo por hacer un VSD, las empresas aún deberán pagar la devolución, el decomiso y la restitución resultantes de la mala conducta en cuestión.Todas estas son consideraciones financieras significativas que forman parte del cálculo en el proceso de toma de decisiones de cualquier empresa sobre la auto-revelación.Cualquier intento de medir el impacto financiero potencial de la decisión de hacer un VSD requerirá tiempo y esfuerzo, incluida una investigación interna.El retraso causado por ese proceso puede obligar a las empresas a elegir entre tomar una decisión informada (y arriesgarse a que su VSD se considere inoportuno) o avanzar rápidamente con un VSD sin darse el lujo de tomar una decisión bien informada.La Política también deja abierta la posibilidad de que un USAO busque imponer un monitor de cumplimiento independiente incluso si una empresa coopera y realiza un VSD porque, a su exclusivo juicio, determina que la empresa no ha implementado o probado suficientemente un programa de cumplimiento efectivo. .Los puestos de supervisión son extraordinariamente intrusivos, onerosos y costosos.Muchas empresas que están considerando un VSD también pueden cuestionar si su programa de cumplimiento será aprobado por la USAO.Esto crea una incertidumbre adicional y el riesgo de que una empresa que decida fabricar un VSD pueda incurrir en costos y cargas potencialmente paralizantes bajo una supervisión que no había previsto cuando decidió fabricar el VSD.Finalmente, si una “compañía está siendo procesada conjuntamente por una USAO y otra oficina o componente del Departamento, o si la mala conducta reportada por la compañía cae dentro del alcance de la conducta cubierta por las políticas de VSD administradas por otras oficinas o componentes del Departamento”, la USAO se reserva la discreción de aplicar “cualquier disposición de una política VSD alternativa además de, o en lugar de, cualquier disposición de esta” Política.[1]Por lo tanto, las empresas deben sopesar el riesgo de que, incluso después de hacer un VSD, puedan enfrentar cargos de múltiples oficinas o componentes del DOJ, y la USAO puede optar por aplicar una política de VSD menos favorable.Por ejemplo, mientras que la nueva política VSD de USAO se aplica incluso a las empresas “que han sido objeto de resoluciones anteriores”, la Política VSD de la División Criminal cita la reincidencia como base para excluir a una empresa de la presunción de que recibirá una declinación.En cambio, la empresa debe superar cuatro requisitos para calificar potencialmente para una declinación, incluido el requisito de que la "autodivulgación voluntaria se realizó inmediatamente después de que la empresa se dio cuenta de la acusación de mala conducta".Política Corporativa de Ejecución y Auto-Divulgación Voluntaria de la División Criminal § 9-47.120, en 2. La Política no requiere la divulgación inmediata de las denuncias tan pronto como se hacen las denuncias, sino “dentro de un tiempo razonablemente rápido después de que la compañía se entera de la mala conducta."Política de VSD IA2(c).Hay otras variaciones que se pueden encontrar entre la política de la División Criminal y la política VSD de la USAO, así como otras políticas VSD.Según la política de la División Antimonopolio, para calificar para la clemencia "Tipo A", la empresa misma (en lugar de simplemente sus directores, funcionarios o empleados) debe admitir haber actuado mal y la empresa no debe haber coaccionado a otra parte para que participe en la actividad o tener sido un líder u originador de la conducta.La política de VSD de la División de Seguridad Nacional exige que la divulgación se haga a un punto de contacto en particular.El punto crítico aquí es que es necesario comprender y examinar las diferencias entre las políticas de VSD y considerar las implicaciones potenciales para una decisión de VSD, ya que es posible que una empresa no reciba en última instancia todos los beneficios de su VSD según la política de USAO.El intento de la Política de proporcionar una guía clara y transparencia en todos los USAO es bienvenido, pero plantea nuevos problemas que las empresas deberán considerar al decidir si fabricar un VSD.Las decisiones de divulgación siempre han sido complejas, y la expansión de la Política VSD del DOJ a los USAO en todo el país generará más oportunidades, pero también desafíos potenciales y peligros para las empresas que no son deliberadas ni cuidadosas al tomar la decisión de divulgación.Las empresas deben sopesar y sopesar cuidadosamente los beneficios de hacer un análisis más completo de los hechos y las posibles consecuencias antes de tomar una decisión de divulgación frente a los riesgos de esperar demasiado y perder beneficios sustanciales.El análisis se vuelve más complejo si el programa de cumplimiento de una empresa es débil o de efectividad cuestionable.Y los riesgos y la incertidumbre aumentan si se involucran otros componentes de litigación penal del Departamento de Justicia y se presentan incentivos contradictorios.Si tiene alguna pregunta o desea obtener más información sobre los temas tratados en este LawFlash, comuníquese con cualquiera de los siguientes:[1] La nueva política de VSD cita otras políticas del DOJ relacionadas con la divulgación personal que también pueden estar en juego, incluida la “Política de divulgación voluntaria y cumplimiento corporativo de la División Penal (División Penal);Política y Procedimientos de Clemencia (División Antimonopolio);Política de Cumplimiento de NSD para Organizaciones Comerciales (División de Seguridad Nacional);Sección de Delitos Ambientales Política de Autorrevelación Voluntaria (División de Medio Ambiente y Recursos Naturales);Rama de Protección al Consumidor Política de Autorrevelación Voluntaria para Organizaciones Empresariales (rama de Protección al Consumidor);[y] La Política Corporativa de Auto-Divulgación Voluntaria de la División Tributaria (División Tributaria)”.Copyright © 2023 Morgan, Lewis & Bockius LLP.Reservados todos los derechos.